上海博科因项目失败被判退还23万合同款

上海市高级人民法院

民事判决书

（2005）沪高民三（知）终字第41号

上诉人（原审被告）上海博科资讯股份有限公司，住所地上海市万航渡路888号开开广场22－23楼。

法定代表人沈国康，该公司董事长。

委托代理人刘金涛，上海市通力律师事务所律师。

委托代理人李谊明，上海市通力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）巴固工贸（上海）有限公司，住所地上海市广东路689号海通证券大厦11楼1101室。

法定代表人克雷斯汀·沃居里（CHRISTIAN VOEGELI），该公司董事长。

委托代理人朱正俊，巴固工贸（上海）有限公司职员。

委托代理人戴威，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人上海博科资讯股份有限公司因软件开发合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月15日受理后，依法组成合议庭，于同年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人上海博科资讯股份有限公司（以下简称博科公司）的委托代理人李谊明，被上诉人巴固工贸（上海）有限公司（以下简称巴固公司）的委托代理人朱正俊、戴威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2002年3月20日，博科公司、巴固公司签订《巴固工贸（上海）有限公司信息管理系统合同》（以下简称《巴固项目合同》），该合同约定的与本案相关的主要内容包括：1、项目内容：博科公司向巴固公司提供合同附件二《软件清单》、附件三《定制项目清单》上软件产品的许可使用权，该软件产品由BOKE OPEN 9000平台、相关通讯组件及博科公司为巴固公司定制开发的44个模块组成，其中《软件清单》涵盖了《定制项目清单》中的软件产品。博科公司并提供与上述软件产品相关的调研、咨询、安装调试、维护、培训等技术服务。2、项目完成时间：博科公司应于2002年5月1日前完成项目调研，同年7月30日完成程序开发，同年10月1日前完成初始化数据准备、安装调试、初始化数据导入、用户培训、系统切换工作，10月1日至12月31日进行系统试运行，2002年12月底完成巴固项目。3、付款方式：巴固公司就该项目需向博科公司支付价款人民币475,000元，并应于合同签订后一周内支付合同价款的30％作为定金，签字确认博科公司递交的《巴固工贸（上海）有限公司信息管理系统项目功能书及业务流程》（以下简称《项目功能书及业务流程》）之日起一周内支付合同价款的10％，应用系统安装之日起一周内支付合同价款的10％，应用系统试运行之日起一周内支付合同价款的30％，应用系统验收合格并签字确认之日起一周内支付合同价款的10％，应用系统正式运行之日起12个月内支付剩余10％的价款。4、风险约定：若博科公司递交的《项目功能书及业务流程》，通过协商未达到巴固公司要求，巴固公司有权终止合同，博科公司将无条件将所收款项（不含利息）全额退还给巴固公司；若博科公司在系统安装调试完毕后没有达到《项目功能书及业务流程》的要求，巴固公司有权终止合同，博科公司将无条件将所收款项（不含利息）全额退还给巴固公司；若系统试运行完成后没有达到《项目功能书及业务流程》的要求，试运行失败，巴固公司有权终止合同，博科公司将无条件将所收款项（不含利息）全额退还给巴固公司；若巴固公司提出的开发、实施要求超出本合同项下功能模块列表所示内容或《项目功能书及业务流程》的要求，双方经协商无法达成一致，博科公司有权终止合同，博科公司将无条件将所收款项（不含利息）全额退还给巴固公司。

合同签订后，巴固公司分三次向博科公司支付合同价款共计人民币237,500元。2002年7月24日，巴固公司、博科公司双方签字确认《系统设计方案——业务流程图》（以下简称《业务流程》）及《系统设计方案——系统数据表结构设计》（以下简称《数据表结构设计》）。2002年12月17日、2003年1月15日、4月30日，巴固公司员工签字认可博科公司开具的《实施派工单》，实施的主要内容为：安装数据库及程序财务管理系统、项目调研、协调等。2003年10月22日，巴固公司传真博科公司称：博科公司曾声称在巴固公司处安装了合同约定的软件，但巴固公司所见软件的模块与合同约定的模块明显不符，该软件不符合巴固公司的业务流程与操作规范。巴固公司要求博科公司尽快将巴固项目实施完毕。

审理中，博科公司向原审法院表示，其为巴固公司设计的涉案软件中的《通用财务软件B8》即为双方在《软件清单》中约定的财务管理系统。

在本案审理期间，原审法院依据巴固公司申请，就博科公司向原审法院提供的《巴固软件》及《通用财务软件B8》是否符合《巴固项目合同》中《软件清单》及《业务流程》和《数据表结构设计》的要求，委托科学技术部知识产权事务中心进行了鉴定。2004年12月10日，该中心向原审法院出具了《技术鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告》）。该报告主要内容如下：1、《软件清单》、《业务流程》、《数据表结构设计》之间的关系：《软件清单》仅记载了委托开发的软件模块名称，没有明确各软件模块的具体需求（功能、性能、设计约束和属性等）定义和外部界面（表单结构详细内容）；《业务流程》包括业务流程规划、组织结构规划、具体业务流程和所需单据描述，没有明确具体业务中各软件模块的具体设计要求和单据具体内容；《数据表结构设计》仅对某些模块中涉及到的数据表结构、域值（公式）进行了定义，并且其中某些模块名称与《软件清单》中的模块名称不一致。2、《巴固软件》、《通用财务软件B8》与上述三份文件的关系：专家鉴定组根据《软件清单》中的软件模块名称、《业务流程》、《数据表结构设计》对某些功能模块内容的描述，对《巴固软件》及《通用财务软件B8》是否符合上述要求进行了比对，通过比对分析，专家鉴定组认为，《软件清单》中约定的44个模块中26个模块基本符合合同约定（其中采用《通用财务软件B8》的财务管理系统模块基本符合合同约定）， 18个模块不符合合同约定。故《巴固软件》及《通用财务软件B8》没有全部达到《巴固项目合同》的要求。

关于博科公司是否已经实施了涉案软件的安装工作的问题，原审法院认为，三份《实施派工单》可以证明博科公司已在巴固公司处安装了涉案软件中的财务管理系统，该财务管理系统亦符合合同约定，巴固公司称博科公司从未实施涉案软件安装工作与该节事实不符。且巴固公司在2003年10月22日的传真中明确表示了对涉案软件的意见，其称仅在博科公司处看到涉案软件又无相关证据佐证。而根据合同的约定，巴固公司的第三笔付款应当在“应用系统安装之日起一周内支付”。因此，原审法院综合上述证据，推定博科公司已经实施了涉案软件的安装工作。

关于博科公司是否已递交了合同约定的《项目功能书及业务流程》以及涉案软件是否符合合同约定的问题，原审法院认为，在《巴固项目合同》中双方并未对《项目功能书》的具体内容予以明确。但在合同附件的《软件清单》中记载了委托开发的软件模块名称，因此，《项目功能书及业务流程》应当符合《软件清单》及一般计算机软件设计的基本要求。根据《计算机软件质量保证计划规范》的规定，软件设计说明书应当包括软件概要设计说明和软件详细设计说明，概要设计说明描述软件的总体结构、各个主要模块的功能和数据结构等，必要时还要对各个模块的子模块进行描述。详细设计说明必须给出每一个基本模块的功能、算法和过程描述。而博科公司递交的《数据表结构设计》仅对某些模块涉及到的数据表结构、域值（公式）进行了定义，并未包含《软件清单》中所有的模块，亦未详细说明每个模块所需实现的功能。《业务流程》仅包括业务流程规划、组织结构规划、具体业务流程和所需单据描述，没有明确具体业务中各软件模块的具体设计要求和单据具体内容。因此，博科公司递交的《数据表结构设计》、《业务流程》仅包含了部份《项目功能书及业务流程》的内容。巴固公司对《数据表结构设计》、《业务流程》的认可及之后的付款行为，不能视为巴固公司对合同约定的《项目功能书及业务流程》的确认。故原审法院认为，博科公司未递交符合合同约定的《项目功能书及业务流程》。

《软件清单》、《数据表结构设计》、《业务流程》是双方当事人为履行合同约定的软件开发而确认的三份文件。因此，在博科公司未递交符合合同约定的《项目功能书及业务流程》的情况下，博科公司设计的涉案软件应当符合该三份文件的要求。《鉴定报告》认为《软件清单》中的18个模块未在《巴固软件》中找到相应名称的模块，也没有找到可以实现其基本功能的单个模块或可以通过系统自动集成后实现其相同功能的几个模块。由于计算机软件产品开发属于单个成熟技术的有机优化组合过程，计算机软件的价值在于实现流程的自动化。如果定义的某一模块的需求不能通过单个模块自动实现或通过几个模块自动集成实现，通常认为该计算机软件模块不完整或没有达到软件需求所定义的要求，因此该18个软件模块不符合合同约定。《鉴定报告》并引用了《信息技术、软件产品评价质量特性及其使用指南》中关于软件质量的规定。规定指出：软件质量指与软件产品满足明确或隐含需求的能力有关的特征和特性的总和。软件质量特性是指用于描述和评价软件产品质量的一组属性，应具有功能性、可靠性、易用性、效率、维护性、可移植性。其中的功能性包括适合性（与规定任务能否提供一组功能以及这组功能的适合程度有关的软件属性），准确性（与能否得到正确或相符的结果或效果有关的软件属性）、可操作性、依从性和安全性。易用性包括易理解性、易学性、易操作性。《鉴定报告》的上述结论，符合一般的软件质量评价标准。博科公司虽然抗辩《业务流程》、《数据表结构设计》是对《软件清单》的具体描述，其系根据该两份文件设计软件。但《数据表结构设计》、《业务流程》并非合同约定的《项目功能书及业务流程》。博科公司亦未提供双方确认删减部份模块，或采用其他方式取代模块功能的依据。因此，原审法院采纳《鉴定报告》的结论，博科公司设计的涉案软件不符合合同的约定。

原审法院认为，在《巴固项目合同》的履行中，博科公司未向巴固公司提供符合合同要求的《项目功能书及业务流程》。因此，涉案软件应当符合《软件清单》、《数据表结构设计》、《业务流程》的要求，但涉案软件亦不符合上述要求。故原审法院认为，博科公司在《巴固项目合同》的履行中存在瑕疵，应当根据合同约定，与巴固公司协商解决双方纷争，弥补涉案软件的瑕疵。但双方未能协商一致，在庭审中又均表示同意解除合同。故原审法院依据双方合同约定解除巴固公司与博科公司之间的《巴固项目合同》，博科公司应当对其未适当履行合同的行为，承担退还已收款项的责任，同时巴固公司亦不再享有基于《巴固项目合同》而取得的涉案软件的许可使用权。巴固公司认为博科公司完全不履行合同，未递交《项目功能书及业务流程》及安装涉案软件的诉称意见并不成立。且《巴固项目合同》已对博科公司递交的《项目功能书及业务流程》不符合巴固公司要求，涉案软件不符合《项目功能书及业务流程》要求，所应承担的法律责任作了明确约定。因此，对于巴固公司要求适用《合同法》第九十四条的规定，处理本案的诉称意见难以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第九十三条第二款之规定，判决：一、解除巴固公司与博科公司于2002年3月20日签订的《巴固工贸（上海）有限公司信息管理系统合同》；二、博科公司应于本判决生效之日起十日内，返还巴固公司已支付的合同价款人民币237,500元；三、对巴固公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币7,689元，由巴固公司负担人民币2,399元，由博科公司负担人民币5,290元。本案鉴定费人民币37,000元，由博科公司负担。

判决后，博科公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第二项，并公正改判。其主要上诉理由为：第一，原审法院对上诉人、被上诉人争议事实的认定错误。1、双方在《巴固项目合同》中约定的《项目功能书及业务流程》与《计算机软件质量保证计划规范》中的软件设计说明书并非同一概念。双方并未在《巴固项目合同》中对《项目功能书及业务流程》的具体内容予以明确，原审法院依据《计算机软件质量保证计划规范》对于软件设计说明书的规定，认定上诉人未递交符合合同约定的《项目功能书及业务流程》依据不足。2、原审法院认定《数据表结构设计》、《业务流程》仅包含了部分《项目功能书及业务流程》的内容依据不足。双方并未在合同中明确《项目功能书及业务流程》的具体内容，不能武断地认定《项目功能书及业务流程》中必须包含《软件清单》的所有模块。涉案软件是依据客户的实际需求设计开发，双方之后签订的《业务流程》、《数据表结构设计》是对双方初期签订的合同在详细调研后进行了修正。实际履行中《项目功能书及业务流程》经双方确认是以《数据表结构设计》及《业务流程》所取代。第二，《软件清单》的部分内容已被双方之后确认的《数据表结构设计》及《业务流程》的内容变更，《鉴定报告》以《软件清单》中的18个模块未在《巴固软件》中找到相应名称的模块为由认为上诉人设计的涉案软件不符合合同约定，属于错误认定。第三，被上诉人违约在先，应由被上诉人自行承担因其违约所造成的损失。上诉人完成涉案软件并在被上诉人处安装后，被上诉人既不履行签署项目定制确认单的义务，又拒绝履行应用系统试运行的配合义务，直接导致合同无法继续履行。

被上诉人巴固公司答辩称：第一，功能性是软件质量特性的重要组成因素，双方当事人虽对反映软件功能的项目功能书内容未作具体明确，但这并不影响合同的履行。软件开发具有极强的专业性，上诉人作为业内经营者当然负有根据双方合同明确约定的开发目的、软件使用需求及行业准则，确保软件使用功能符合合同目的需要的义务。本案中，上诉人向被上诉人提交的《业务流程》、《数据表结构设计》，不符合《软件清单》及一般计算机软件设计对于软件功能应有描述的基本要求。第二，上诉人提供的软件缺少大量功能模块，且缺少的功能无法通过单个模块自动实现或通过几个模块自动集成实现，不具备合格计算机软件的价值，即实现流程的自动化，上诉人提供的软件不符合合同约定。第三，上诉人未能及时、完全地履行合同义务，导致合同不能实现。上诉人声称被上诉人拒绝履行义务导致合同无法履行，毫无依据。因此，上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。

二审中，上诉人博科公司、被上诉人巴固公司均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

本院认为，上诉人博科公司与被上诉人巴固公司签订的《巴固项目合同》未违反国家有关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，因此合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。

本案中，双方签订的《巴固项目合同》第1.1条约定，上诉人博科公司向被上诉人巴固公司提供BOKE OPEN 9000平台、博科计算机信息管理系统软件产品（详见附件二：软件清单），因此上诉人向被上诉人交付的软件应当包含《软件清单》中的各个模块。现根据科学技术部知识产权事务中心出具的《鉴定报告》，上诉人博科公司向被上诉人巴固公司提交的软件缺少《软件清单》中约定的18个模块，不符合双方合同的约定，故上诉人的履行行为存在瑕疵。《巴固项目合同》第7.2条约定，若上诉人在系统安装调试完毕后没有达到《项目功能书及业务流程》中所要求的内容，被上诉人有权终止合同，上诉人将无条件将所收所有款项（不含利息）全额退还给被上诉人。虽然本案的实际履行中并未出现《项目功能书及业务流程》该份文档，但根据双方当事人在该条约定中的意思表示，上诉人受托开发的软件仍然应当符合双方合同的约定。由于上诉人提交的软件不符合合同约定，因此被上诉人有权依照该条约定解除系争合同。且上诉人与被上诉人在一审庭审中均表示愿意解除合同，故原审法院判决解除双方签订的《巴固项目合同》，并根据双方合同中的上述约定判决上诉人博科公司向被上诉人巴固公司返还已经收取的合同款，具有事实和法律依据。

上诉人认为，原审法院对上诉人、被上诉人争议事实的认定错误。本院认为，上诉人、被上诉人于2002年7月24日签字确认了《业务流程》和《数据表结构设计》两份文档，同月29日被上诉人向上诉人支付了合同约定的第二笔款项人民币47,500元，即签字确认上诉人递交的《项目功能书及业务流程》之日起一周内支付合同价款的10％。且上诉人已经开发、安装了系争软件，只是双方对于上诉人提交的软件是否符合合同的约定产生了争议。根据上述事实，可以认定双方在合同的实际履行过程中，被上诉人并未再要求上诉人履行交付合同约定的《项目功能书》的合同义务。上诉人与被上诉人并未在合同中约定《项目功能书及业务流程》的具体内容，双方也未能就此达成一致意见。如果实际履行中《项目功能书及业务流程》已被《数据表结构设计》和《业务流程》所取代，作为文档制作者的上诉人完全有能力在该两份文档中对此加以说明，但《数据表结构设计》和《业务流程》本身均未明确表述该两份文档取代了《项目功能书及业务流程》，而上诉人也未能对该事实主张提供证据予以证明，被上诉人对此又未予认可，因此上诉人的这一辩称缺乏事实依据，难以采信。因此，本案现有的证据不足以证明《数据表结构设计》和《业务流程》已经替代了合同中约定的《项目功能书及业务流程》。虽然在系争合同的实际履行过程中，并未出现《项目功能书及业务流程》这一文档，但是上诉人受被上诉人委托开发的系争软件仍然应当符合双方所签合同的约定，即应当符合《软件清单》及双方在合同履行过程中签字确认的《数据表结构设计》、《业务流程》的要求。由于上诉人交付的软件并不符合合同的约定，因此上诉人的履行行为存在瑕疵，应当按约定承担相应的责任。

上诉人认为，《软件清单》的部分内容已被双方之后确认的《数据表结构设计》及《业务流程》的内容变更，《鉴定报告》以《软件清单》中的18个模块未在《巴固软件》中找到相应名称的模块为由认为上诉人设计的涉案软件不符合合同约定，属于错误认定。本院认为，双方签订的《巴固项目合同》第1.1条约定，上诉人向被上诉人提供BOKE OPEN 9000平台、博科计算机信息管理系统软件产品（详见附件二：软件清单），因此上诉人向被上诉人交付的软件应当包含《软件清单》的各个模块。如果《数据表结构设计》和《业务流程》是对《软件清单》部分内容的修改，作为文档制作者的上诉人完全有能力在该两份文档中明确陈述上述意见并告知被上诉人。但是，《数据表结构设计》和《业务流程》本身均未明确表述该两份文档是对《软件清单》的修改。同时，上诉人在原审法院委托鉴定前组织的证据交换中明确认可，鉴定的内容是上诉人向原审法院提交的系争软件产品是否符合双方所签合同的要求，该要求是指是否符合《软件清单》、《数据表结构设计》及《业务流程》。而且上诉人在向原审法院提交的对《鉴定报告》的质证意见中亦明确陈述，《软件清单》、《数据表结构设计》和《业务流程》三个文档结合起来可以完整描述上诉人为被上诉人开发软件功能的最终确认，《数据表结构设计》和《业务流程》是对《软件清单》更具体的描述。由此可见，上诉人在原审法院组织鉴定前以及鉴定后对《鉴定报告》的质证意见中均未主张《业务流程》、《数据表结构设计》是对《软件清单》的修改。现上诉人虽主张《软件清单》的部分内容已被双方之后确认的《数据表结构设计》及《业务流程》的内容变更，但未能举证证明该节事实主张。因此，《鉴定报告》以《软件清单》中的18个模块未在《巴固软件》中找到相应名称的模块为由认为上诉人设计的系争软件不符合合同约定，并无不当。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人认为，被上诉人违约在先，应由被上诉人自行承担因其违约所造成的损失。本院认为，上诉人虽主张其在完成涉案软件并在被上诉人处安装后，被上诉人既不履行签署项目定制确认单的义务，又拒绝履行应用系统试运行的配合义务，直接导致合同无法继续履行，但是上诉人未能提供证据证明该事实主张。上诉人的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币7,689元，由上诉人上海博科资讯股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　朱丹
代理审判员　王静
代理审判员　马剑峰

二○○五年七月十四日

书　记　员　傅艳

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